浙江省嘉兴市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2006)嘉行终字第24号

上诉人（原审被告）嘉兴市劳动和社会保障局，

被上诉人（原审原告）戴小明

上诉人嘉兴劳动局因不予受理工伤认定申请一案，不服嘉兴市南湖区人民法院于作出行政判决，向嘉兴中级法院提起上诉。本案已当庭宣判，现已审理终结。

嘉兴劳动局于2005年11月11日作出工伤认定不予受理通知书。该通知书认为，徐杏英在2005年8月26日发生事故伤害时已超过法定退休年龄，属于退出劳动年龄段人员。根据《劳动法》、国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、浙江省劳动和社会保障厅《关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》、《关于印发嘉兴市贯彻执行<工伤保险条例>办法的通知》第十八条第一款第（三）项等规定，决定对戴小明提出的工伤认定申请不予受理。

原审根据嘉兴劳动局及戴小明的举证并经庭审质证，认定2005年10月27日，戴小明向嘉兴劳动局提出工伤认定申请，称其母亲在嘉兴市巨丰织造有限公司工作，2005年8月26日下班途中被农用拖拉机碰撞，后经诊断为肋骨、盆骨、大腿骨骨折、肺挫伤，要求嘉兴劳动局认定徐杏英为工伤。嘉兴劳动局经审查，于2005年11月11日作出上述《4号不予受理通知书》。

原判认为，《工伤保险条例》第二条第二款规定“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。第六十一条第一款规定“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”上述规定明确了凡与用人单位建立劳动关系的职工均为《工伤保险条例》所调整的范畴。徐杏英与其单位是否存在劳动关系即为本案的关键所在。所谓的劳动关系，是指劳动者与用人单位之间在实现社会劳动过程中所发生的关系。其主体一方是提供劳动力的劳动者，另一方是提供生产资料的用人单位。劳动关系基于劳动合同所产生，在双方未订立劳动合同的情况下，其主要实体符合法律规定的劳动关系即可确认为事实劳动关系。关于劳动者，我国《劳动法》中对用人单位招用未满十六周岁的未成年人作出了禁止性的规定，对女职工和年满十六周岁未满十八周岁的未成年工亦予以了特殊保护，但未禁止达到法定退休年龄以上的人员参加工作，也未禁止用人单位招用这些人员。因此，不能把法定退休年龄以上人员排除在劳动关系的主体之外。本案中，徐杏英与巨丰织造公司之间是何种劳动关系尚需查核，但嘉兴劳动局以超过法定退休年龄为由先行否定其劳动关系主体，继而作出不予受理戴小明提出的工伤认定申请，法律依据不足。嘉兴劳动局依据的《省劳动厅批复》系根据《劳动法》和《暂行办法》作出，而《暂行办法》规定退休、退职人员的范围是全民所有制、事业单位和*政机关、群众团体的工人，其劳动者主体和用人单位均与本案所涉的徐杏英及其单位有着明显的区别。同理，《嘉兴市执行办法》亦不适用于本案。综上，嘉兴劳动局作出的《4号不予受理通知书》，适用法律错误，应予撤销。原判据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目的规定，判决撤销嘉兴劳动局的《4号不予受理通知书》。案件受理费100元，由嘉兴劳动局负担。

上诉人嘉兴劳动局上诉认为，一、原判对其作出的《4号不予受理通知书》的性质、后果的理解有误。虽然《工伤保险条例》第二条第二款规定我国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均依照本条例的规定享受工伤保险待遇，但《劳动法》第七十三条规定“劳动者在下列情况下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤……”，而且在《工伤保险条例》第三十三条第（三）项同时规定“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇”，那么超过法定退休年龄的公民继续劳动的，显然已经不是《工伤保险条例》中规定的劳动者了，不能构成《工伤保险条例》中的工伤。但这绝没有剥夺戴小明作为民事案件的受害人所享有的民事损害赔偿权。戴小明可以依照我国现行法律法规的规定向交通事故的赔偿义务人、雇佣关系的赔偿义务人请求损害赔偿。二、原判对职工退休年龄实施范围的理解有误。我国的企业职工法定退休年龄建立至今已有几十年，虽经经济体制、用工制度改革，但退休审批制度和法定退休年龄的掌握至今未变。如果超过法定退休年龄仍然可以认定工伤、享受工伤保险待遇，不仅直接与《工伤保险条例》第三十三条第（三）项规定相冲突，而且会导致对非国有企业职工退休审批制度和养老保险制度这两个根本性制度的否定。本案的处理涉及到我国目前新旧体制转换过程中各种制度完善、协调的问题。虽然我国目前有关社会保障的法律法规不完善，但有行政惯例加以补充；虽然有许多有关社会保障的制度需要健全，但也不能冒进，更不能为了解决个别主体的利益而损害大多数主体的利益。况且，对于戴小明而言，嘉兴劳动局的决定没有剥夺其应有的救济途径和权利，相反更加符合《劳动法》和《工伤保险条例》的立法精神及行政惯例，同时符合社会公平、正义。原判适用法律不当，请求二审撤销原判，改判为驳回戴小明的诉讼请求，维持《4号不予受理通知书》。

被上诉人戴小明答辩认为，嘉兴劳动局曲解法律。《劳动法》第七十三条中的退休也是一种权利，职工可以选择退休，也可选择继续工作。《劳动法》没有规定何时必须退休。《工伤保险条例》第三十三条第（三）项的引用有两个前提，一是达到退休年龄；二是办理退休手续，符合这两个前提，基本养老保险待遇开始享受，伤残津贴自然停发。《劳动法》、《工伤保险条例》均没有所谓的法定退休年龄，更没有将年满六十周岁的男性、年满五十周岁的女性劳动者排除在工伤认定、享受工伤待遇之外。嘉兴劳动局不谈徐杏英是否可以认定工伤，而是大谈何时开始享受养老保险待遇，完全与本案无关。请求驳回上诉，维持原判。

庭审中，双方当事人对原判认定的事实无异议,法院已予以确认。双方当事人对嘉兴劳动局仅因徐杏英已达到退休年龄而对其认定工伤的申请作出不予受理的通知是否合法存在争议。法庭上，双方当事人围绕上述争议焦点各自发表了意见，但均坚持己见。

法院认为，嘉兴劳动局作为主管劳动和社会保障的行政机关，具有依法进行工伤认定的职责。《工伤保险条例》第二条规定了该条例的适用范围，第六十一条解释了何为该条例所称的职工，《工伤保险条例》并没有把超过退休年龄的劳动者排除在职工之外。原审对此已经作了比较全面的阐述，不再赘述。嘉兴劳动局作出《4号不予受理通知书》的依据之一是《省劳动厅批复》，该批复是依据《暂行办法》。《暂行办法》颁布于1978年5月，当时国家制定该办法的目的，是为了妥善安置老年工人和因病丧失劳动能力的工人，使他们愉快地度过晚年，同时也有利于工人队伍的精干，这是规范全民所有制企业、事业单位和*政机关、群众团体的工人退休、退职及其待遇的依据。该《暂行规定》也未禁止退休、退职的人员继续劳动。这些人在工作或者劳动中受伤，能否进入工伤认定的行政确认程序，应依据《工伤保险条例》及其相关规定，年龄不能成为嘉兴劳动局不受理工伤认定申请的唯一理由。再则，根据嘉兴劳动局提供的徐杏英的户籍证明，徐杏英为农业户口，嘉兴劳动局适用《省劳动厅批复》，属适用对象错误。嘉兴劳动局在庭审中提及的中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》不能适用于本案，理由同上。况且嘉兴劳动局在《4号不予受理通知书》中也未适用。嘉兴劳动局以超过法定退休年龄作出不予受理的通知，没有法律依据，原审判决撤销该通知正确。嘉兴劳动局上诉提出的《劳动法》第七十三条及《工伤保险条例》第三十三条第（三）项，不能证明其作出不予受理通知的合法性；戴小明享有请求损害赔偿的权利与其具有申请工伤认定的权利并不互相排斥。原判认为嘉兴劳动局作出的不予受理通知适用法律错误，而撤销了《4号不予受理通知书》，绝不是如上诉所称的是对退休审批制度和养老保险制度的否定，也绝不是为了解决个别主体的利益而损害大多数主体的利益。嘉兴劳动局的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判

二审案件受理费100元，由上诉人嘉兴劳动局负担。